על חשיבות הליך הבהרות במסגרת מכרזים פומביים

מתמודדים במכרז אשר הצעתם לא נבחרה כהצעה זוכה, משלמים מדי שנה מיליוני שקלים לצורך ייצוג במסגרת עתירות מנהליות לבית המשפט המוסמך ואשר מטרתן לשנות את החלטת ועדת המכרזים.

מניסיון של למעלה מעשור בתחום ואשר כולל ניסוח מאות מכרזים עבור גופים ציבוריים כמו גם ליווי עשרות מתמודדים במכרזים, ניתן לקבוע כי חלק לא מבוטל מההליכים המשפטיים יכול היו להימנע אילו פעלו המציעים היטב במסגרת הליך שאלות הבהרה. במקרים לא מבוטלים אחרים, התייחסות רצינית לשלב זה, יכולה היתה אף לגרום למציעים לזכות במכרזים, ובמקרים אחרים – להחליט שלא להשתתף בהם ולהימנע מהגשת הצעה. כך או כך, מדובר בשלב קריטי של הליך המכרז, המחייב התייחסות רצינית ומקצועית מצד המשתתפים.

אז מה זה בעצם הליך שאלות הבהרה?

כל מכרז כולל סעיף אשר כותרתו "שינויים והבהרות" או כותרת דומה אחרת. במסגרת סעיף זה ניתנת למציעים, בהתאם ללוחות הזמנים הקבועים במכרז, הזדמנות לבקש הבהרות בקשר עם סעיפים שאינם מובנים להם, לבקש הקלה בדרישות מסוימות, לבקש לבטל או לשנות דרישות מסוימות וכיוצ"ב.

מפרסם המכרז מקבל את השאלות ומפרסם מענה לכלל משתתפי המכרז באופן שבו כל המציעים נחשפים לכלל השאלות שנשאלו כמו גם לתשובות מפרסם המכרז.

ההבהרות נחוצות במיוחד לנוכח העובדה שדיני המכרזים מחייבים את הגוף הציבורי העורך את המכרז לנהלו בהתאם לכללי משחק סדורים וקשיחים, כדי לשמור על עקרונות של תחרות הוגנת ושוויון בין המשתתפים.

הליך שאלות הבהרה כמונע עתירות מנהליות

מסמכי מכרז כוללים עשרות עמודים ולעיתים אף מאות, שלא לדבר על נספחי המכרז והמפרטים הטכניים הכלולים בו. מציעים רבים נוהגים להקל ראש באפשרות לבקש הבהרות במסגרת הליך ההבהרות ולמעשה הם "מוודאים" שהם עומדים בתנאי הסף וכי יש מבחינתם היתכנות כלכלית בהגשת ההצעה. בכך מסתיים הליך ההבהרות מבחינתם.

במקרים רבים, חוסר תשומת לב להוראות המכרז, קריאה בלתי מדוקדקת שלהן ואי הבנתן, מובילים למחלוקות מול מפרסם המכרז לאחר הגשת ההצעות, להפסד במכרז ולהתדיינות מיותרת ויקרה בבית המשפט.

לדוגמה, במכרז מסוים נקבע תנאי סף לפיו המציע נדרש להיות תאגיד רשום בישראל ובעל ניסיון מקצועי מסוים, או לחלופין להציג בהצעתו קבלן משנה המקיים את דרישות הניסיון המקצועי.

מציע שהוא תאגיד רשום כדין בישראל אך ללא ניסיון מתאים, הגיש הצעתו במכרז תוך שהוא מציג קבלן משנה זר, כלומר, שאינו רשום כדין בישראל.

ועדת המכרזים החליטה לקבל את הצעתו שכן לשיטתה רק הקבלן הראשי נדרש להיות רשום כדין בישראל.

על החלטה זו הגיש מתמודד אחר עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בטענה שאם המציע נדרש להיות תאגיד רשום בישראל, כך גם קבלן המשנה.

לו במסגרת שאלות ההבהרה, המציע אשר צרף להצעתו קבלן משנה זר היה פונה למפרסם המכרז בשאלת הבהרה בסגנון "נא הבהרתכם כי במסגרת ההצעה ניתן להציג קבלן משנה זר בעל ניסיון מקצועי כנדרש" אזי העניין לא היה מגיע לכותלי בית המשפט וכך הוא היה חוסך עשרות אלפי שקלים כמו גם זמן שיפוטי יקר.

מקרה נוסף שהגיע לבית המשפט ויכול היה להימנע בנקל, עסק בתנאי סף במכרז לביצוע עבודות חשמל אשר דרש כי "המציע ביצע במהלך השנים 2008-2012 עבודות תחזוקה ברשת חשמל מתח נמוך אצל מזמין אחד לפחות, בהיקף כספי שנתי של 2,000,000 ₪ לפחות (לא כולל מע"מ) בכל אחת מהשנים"

מציע במכרז הציג ניסיון עבור 2 מזמיני עבודה בהיקף מצטבר הגבוה מ- 2,000,000 ₪ כאשר היקף כל עבודה בנפרד נמוך מ-2,000,000 ₪. על אף האמור, ועדת המכרזים בחרה בו כזוכה במכרז.

על החלטה זו הגיש מתמודד במכרז עתירה לפיה בהתאם לתנאי הסף, היה על המציעים להציג ביחס למזמין עבודה אחד היקף של 2,000,000 ₪ ולא ניתן לפצל את הסכום בין כמה מזמיני עבודה.

הליך משפטי זה וכספים רבים היו נחסכים מהמציעים לו במסגרת הליך הבהרות מי מהם היה פונה למפרסם המכרז ומבקש להבהיר "האם ניתן להציג עבודות עבור מזמינים שונים בהיקף כספי מצטבר גבוה מ-2,000,000 ₪ או שיש להציג את הסכום האמור ביחס למזמין אחד?"

אז איך פועלים נכון?

כאמור לעיל, כספים רבים שהוציאו משתתפים במכרזים יכולים היו להיחסך במסגרת הליך שאלות הבהרה.

מומלץ כי מתמודדים לא יקלו ראש אלא יקראו את מסמכי המכרז בעיון רב על מנת למנוע מחלוקות פרשניות לאחר הגשת ההצעה.

במסגרת קריאת מסמכי המכרז לצורך פניה בשאלות הבהרה יש לחשוב היכן המלכודות הפרשניות אשר עלולות לגרום למחלוקות בבוא העת ויש לנסח את השאלות באופן אשר יוביל למתן תשובה ברורה על ידי מפרסם המכרז.

לצורך הדוגמה, מצב בו תנאי סף דורש ניסיון בעבודה עבור "גוף ציבורי" אך אין רשימה המפרטת מה ייחשב לגוף ציבורי, ניתן לפנות בבקשה להגדיר מה ייחשב כגוף ציבורי אך ייתכן כי המענה לא יכלול את סוג הגוף הציבורי עליו בכוונתנו להסתמך ועל כן עדיף לנסח את השאלה כך:" נא אישורכם כי________ (שם הגוף עליו אתם מעוניינים להסתמך לצורך הצגת ניסיון) עונה להגדרת גוף ציבורי."

ברור, כי מדובר במלאכה המצריכה ידע וניסיון משפטיים. לכן,

מומלץ להסתייע בגורמים מקצועיים לצורך קריאת מסמכי המכרז על מנת שאלה יעלו וינסחו את כל השאלות/ההבהרות הנדרשות. ככל שמדובר בסוגיות המשפטיות של מסמכי המכרז – כדאי להסתייע בעורך דין המתמחה בתחום זה. באשר לסוגיות הטכניות – יש להסתייע באיש מקצוע רלבנטי.

השקעת מחשבה, זמן וכסף במסגרת הליך שאלות ההבהרה יכולים לחסוך זמן רב יותר וכסף רב יותר אשר נדרשים במסגרת התדיינות בבית המשפט.