כך תזהו יחסי אמון מיוחדים או עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים לצורך התקשרות בפטור ממכרז
- miri317
- 22 באוג׳ 2023
- זמן קריאה 4 דקות
עודכן: 12 בפבר׳
דרך המלך להתקשרות של רשות מקומית היא המכרז הפומבי. המכרז הפומבי נועד להשיג לרשות המעוניינת לבצע התקשרות את ההצעות הראויות ביותר תוך שמירה על טוהר המידות, שוויון תחרות הוגנת ועוד.
עם זאת, החובה המוטלת על הרשויות לערוך מכרזים עלולה לפגוע בשיקולים חשובים נוספים כדוגמת שיקולי יעילות, מקצועיות וכיוצ"ב.
לפיכך, נקבעו בתקנות העיריות (מכרזים), מקרים בהם רשאית הרשות לערוך התקשרויות ללא מכרז.
אחד המקרים הנפוצים להתקשרות בפטור ממכרז הוא התקשרות שעניינה יחסי אמון מיוחדים בין הרשות ובין בעל המקצוע שעמו נדרשת ההתקשרות או התקשרות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים.
בפסק דין שניתן לאחרונה (עע"מ 7296/22 המועצה האזורית חוף השרון נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין) קבע בית המשפט העליון מבחני עזר אשר יסייעו לקבוע האם מדובר בהתקשרות שעניינה יחסי אמון מיוחדים או עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים והמאפשרת התקשרות בפטור ממכרז.
הרקע לפסק הדין
ביום 1.1.18 נכנס לתוקף נוהל התקשרויות לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים בפטור ממכרז (להלן-הנוהל).
מיום כניסתו של הנוהל לתוקף, עלו שאלות בדבר אופן יישומו כמו גם בדבר סוגי ההתקשרויות שיש לבצע במסגרתו כאשר מעת לעת שאלות אלה הגיעו אף לפתחו של בית המשפט.
פסק הדין
עסקינן בעתירה שהגיעה, לאחר ערעור, לבית המשפט העליון ואשר עניינה החלטה של מ"א השרון להתקשר בפטור ממכרז עם חברה לניהול ופיקוח על פרויקטים הנדסיים ועם מתכננת אסטרטגית.
העותרת טענה כי מדובר בשירותים שאינם "מיוחדים" דיים ועל כן אין לפטור אותם מחובת מכרז.
עוד נטען, כי היועצת המשפטית של המועצה לא חיוותה דעתה ביחס להתקשרויות הספציפיות המבוקשות אלא רק ציינה באופן כללי כי התקשרויות בתחומים אלה- פטורות מכרז. זאת, בניגוד להוראות הנוהל הקובעות כי על היועמ"ש לבחון האם תקנה 3(8) (המעניקה פטור ממכרז בגין עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים) חלה על ההתקשרות הספציפית.
בסופו של יום קבע בית המשפט העליון כי בנסיבות העניין מדובר בהתקשרויות עם גורמים בעלי "מומחיות מיוחדת", באופן המקיים את הדרישות המהותיות לתחולת הפטור ממכרז.
מבחני העזר שקבע בית המשפט העליון
נוכח העובדה כי לצורך התקשרות בפטור ממכרז יש להצביע על מומחיות מיוחדת, מושג הנתון לפרשנות רחבה, מציע בית המשפט העליון מספר מבחני עזר, אשר יסייעו להכריע בשאלה האם מדובר במומחיות מיוחדת.
יצוין כי אין מדובר ברשימה סגורה במבחנים ממצים אלא בכלים אשר יסייעו לקבל החלטה התואמת את תכלית הנוהל כאשר ככל שיתקיימו יותר סממנים שניתן לראות בהם ייחוד מסוים, כך תגבר הנטייה לומר שמתקיימת דרישת ה"מומחיות מיוחדת".
מבחן ההכשרה הספציפית/ההתמקצעות: לצורך ביסוסה של מומחיות מיוחדת אין די להצביע על הכשרה במסלול לימודים אקדמי או מקצועי "רגיל" או "כללי".
לדוגמה, מציין בית המשפט, כי "עריכת דין", כשלעצמה, אינה מומחיות מיוחדת המצדיקה התקשרות בפטור ממכרז וזאת להבדיל מייעוץ משפטי ספציפי בתחום התכנון והבנייה למשל (לעניין זה ראו גם עע"ם 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין).
על ועדת ההתקשרויות לבחון באיזה שירות מדובר ומה רמת ההתמקצעות הנוספת הנדרשת לשם מתן השירותים. ככל שעסקינן בכישורים ובמיומנויות ממוקדים יותר, המחייבים רכישת ידע מתקדם או ניסיון קונקרטי מסוים, כך תתחזק הנטייה להכיר בייחודיות השירות באופן המצדיק התקשרות בפטור ממכרז.
מבחן רב התחומיות: ככל שהשירות דורש יידע במספר תחומים הרלוונטיים להתקשרות, כך ניתן יהיה להצביע על מומחיות מיוחדת.
לדוגמה, מצב בו רשות מקומיות מעוניינת לצאת למכרז T.O.B לצורך ביצוע פרויקט תשתיתי מורכב כך שנדרש לה יועץ משפטי בעל ניסיון הן בתחום המכרזים, הן בתחום ה- T.O.B והן בתחום פרויקטי תשתיות אזי יהיה קל יותר לקבוע כי מדובר בידע רב תחומי העולה כדי מומחיות מיוחדת המצדיקה התקשרות בפטור ממכרז וזאת למרות שאולי כל אחד מהתחומים בפני עצמו לא היה מספיק כדי להיחשב כמומחיות מיוחדת.
מבחן ייחודיות העבודה או יחסי האמון הנדרשים על רקע מאפייניה ודרישותיה הקונקרטיים של הרשות המקומית הנוגעת בדבר:ככל שניתן להצביע על סממנים מיוחדים יותר בפעילותה של הרשות המקומית עצמה, הקשורים במישרין לשירות המבוקש, כך ניתן להניח כי העבודה היא אכן בעלת ייחוד רב יותר.
הדברים יכולים לבוא לידי ביטוי בנסיבות חריגות זמניות, כגון פרויקט ייחודי ומשמעותי, או במאפייני פעילות קבועים הקשורים בנסיבות גאוגרפיות, כלכליות, דמוגרפיות או משפטיות ייחודיות לרשות.
הנחיות בית המשפט העליון ביחס ליישום הנוהל
בית המשפט לא הסתפק בנושא בחינת המומחיות המיוחדת אלא המשיך וקבע עקרונות ביחס ליישומו של הנוהל וזאת על מנת להבטיח כי השימוש בנוהל ייעשה רק להליך קבלת החלטה כי ההתקשרות מתאימה לקידום ללא מכרז.
עקרון ראשון- הבאת מידע מלא ומפורט בפני ועדת ההתקשרויות ביחס לשיקולים הרלוונטיים להתקשרות הספציפית ביחס אליה מעוניינת הרשות להתקשר ללא מכרז לרבות חוות דעת של היועמ"ש אשר תתייחס באופן ספציפי להתקשרות המבוקשת תוך ציון נסיבות המקרה הספציפיות.
לצורך הדוגמה, על חוות הדעת לציין מדוע ההתקשרות הספציפית לניהול ופיקוח מתאימה להתקשרות ללא מכרז ולא כי כל התקשרות לשירותי ניהול ופיקוח מתאימה להתקשרות ללא מכרז.
עקרון שני- החלטת ועדה מנומקת: על ועדת ההתקשרויות לנמק מדוע היא החליטה לפטור ממכרז את ההתקשרות הספציפית הנדונה.
עקרון שלישי- נימוקי בחירה בהצעה הנבחרת: לאחר שמובאות ההצעות הקונקרטיות בפני הוועדה, עליה לציין באיזה אופן עדיף המציע הזוכה על פני האחרים.
בית המשפט הבהיר כי אין מדובר בדרישה מחמירה להסבר ארוך אשר מטרתו להקשות על ועדת ההתקשרויות או לסרבל את ההליך אך ראוי כי החלטות לפטור התקשרות ממכרז יכללו הסבר לרבות נימוק קונקרטי וענייני בהתייחס להתקשרות הנדונה.
סיכום
למרות שטרם הצטבר ניסיון רב בשימוש בנוהל, פסק הדין שהוזכר לעיל בעניין כפר יונה ופסק הדין נושא מאמר זה, מקנים לוועדת ההתקשרויות כלים על מנת שזו תקבל החלטותיה בהתאם להוראות הנוהל ותכליתו.
מומלץ לרשות לערוך בדיקה האם היא פועלת בהתאם לעקרונות שצוינו במסגרת פסק הדין ובכללם, לא לפטור באופן גורף סוגי התקשרויות אלא לערוך בחינה ביחס לכל התקשרות ספציפית, לנמק ולתעד את הנימוקים בגינם נקבע כי מדובר בהתקשרות הפטורה ממכרז ולנמק ולתעד את הסיבות מדוע בחרה הוועדה את הגורם הספציפי למתן השירות.
על מנת להקל על עבודת ועדת ההתקשרויות מומלץ כי כל רשות תעדכן את נוהל ההתקשרויות הפנימי שלה תוך הטמעת הנחיות לוועדת ההתקשרויות על בסיס פסקי הדין באופן שיקל על עבודתה ובהלימה להוראות הדין.